Le droit de visite et d'hébergement à l'épreuve du COVID-19: conséquences en droit pénal, en bref.

ACTUALITÉS FAMILLE ET PENALE, Par Aurélia Khalil, Votre avocat en droit pénal et en droit de la famille à Marseille, le 9 mai 2020

Le droit de la famille, les droits parentaux et l’intérêt supérieur de l’enfant: 3 pilliers du droit à équilibrer et à faire respecter
La situation sanitaire liée au COVID-19 (nouveau CORONAVIRUS) a non seulement perturbé les adultes, parents, mais aussi les tous petits, les enfants, dans leurs habitudes quotidiennes, leur vie d’enfant.
Lorsque le jugement n’a pas été rendu, il convient de privilégier la communication et de ne pas rompre les liens avec le parent qui n’a pas la résidence habituelle de l’enfant chez lui.

A ce stade et hors procédure, la solution demeure exclusivement dans l’accord amiable entre les parents.

Lorsqu’un jugement a été rendu par le juge aux affaires familiales règlementant les droits de chacun des parents, la situation sanitaire ne doit pas empêcher les parents séparés (dans le cadre d’une procédure de divorce familial, hors divorce contentieux ou hors divorce amiable), d’exercer leurs droits parentaux, et, de voir leur(s) enfant(s). Car, oui, le juge peut être saisi dans l’urgence avant une procédure de divorce, cela s’appelle un « référé » en droit, et le juge aux affaires familiales a également cette compétence.

Qu’il s’agisse de l’Ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante, maintes fois toilettée, de la Convention internationale des droits de l’enfants adoptée par l’Assemblée générale des nations-unies le 20 Novembre 1989, ou de la Déclaration des droits de l’enfants du 20 novembre 1959, les dispositons nationales ou internationales n’ont de cesse de consacrer les principes de protection de l’enfant, et de l’intérêt supérieur de l’enfant.

Ces dispositions ont toute leur importance également en matière d’assistance éducative devant le Juge des enfants (procédure devant le juge pour enfant).

Avec la crise sanitaire liée au coronavirus, nombre de parents se sont interrogés sur la possibilité de ne pas donner l’enfant à l’autre parent, pour éviter des contaminations possibles, par exemple.

Sur cette question, c’est dans la rigueur juridique que l’on trouvera les réponses.
Car si la crainte du parent peut se comprendre, en l’absence de signe de contamination de l’autre parent ou de ses proches, il n’a aucune raison de ne pas remettre l’enfant.
Si les parents ne parviennent pas à un accord amiable, cet accord primant toujours sur le jugement, c’est la stricte application du jugement qui devra être mise en oeuvre.

A cet égard, le décret n° 2020-293 du 23 mars 2020 prescrivant les mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de covid-19 dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire prévoit expressément une autorisation de sortie pour exercer son droit de visite et d’hébergement (à travers la case à cocher : « déplacement pour motif familial impérieux »).
Que faire si la mère ou le père des enfants refuse ou a refusé que j’exerce mon droit de visite et d’hébergement, et que je n’ai pu voir mon (ou mes) enfant(s) selon le jugement prévu ?
La situation sanitaire liée à l’état d’urgence n’a pas limité les parents dans leurs droits parentaux : si les pensions alimentaires doivent être versées, le droit de visite et d’hébergement doit aussi pouvoir être exercé.

La loi n’a pas changé sur ce point.

Dès lors, les sanctions en cas de non-respect n’ont, elles aussi, pas changé.

Ne pas remettre les enfants à l’autre parent, lorsqu’il existe un jugement qui le prévoit expressément, s’appelle la non-représentation d’enfant.

C’est un délit pénal prévu à l’article 227-5 du Code pénal (source LEGIFRANCE), qui précise que :
« Le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende. »

Dans l’urgence, pour le parent victime de l’infraction, il conviendra qu’il dépose plainte au commissariat (la main courante est utile mais elle ne permet pas de poursuites judiciaires). Elle laisse en revanche une trace et peut être utile.
Comment je prouve que l’autre parent ne m’a pas remis les enfants ?
Il est possible d’apporter cette preuve. Des solutions existent toujours.

Par exemple, il est possible de le prouver par des témoignages de personnes autour de vous en utilisant le formulaire CERFA prévu à cet effet, mais également via un procès-verbal établit par huissier.

Et si ma plainte pénale est classée sans suite ?

Qu’est ce qu’un classement sans suite ?

Selon l’article 40-1 du Code de procédure pénale : (source LEGIFRANCE)

« Lorsqu’il estime que les faits qui ont été portés à sa connaissance en application des dispositions de l’article 40 constituent une infraction commise par une personne dont l’identité et le domicile sont connus et pour laquelle aucune disposition légale ne fait obstacle à la mise en mouvement de l’action publique, le procureur de la République territorialement compétent décide s’il est opportun :
1° Soit d’engager des poursuites ;
2° Soit de mettre en œuvre une procédure alternative aux poursuites (…) ;
3° Soit de classer sans suite la procédure dès lors que les circonstances particulières liées à la commission des faits le justifient. »
Le classement sans suite est donc la décision prise par le Procureur de la République, qui ne va pas donner suite la plainte déposée.

Quelles solutions (recours) s’offrent donc à moi ?

En dehors d’un règlement amiable du litige (toujours à privilégier, s’il est possible), il existe trois recours judiciaires possibles contre une décision de classement sans suite rendue par un Procureur de la République:

Un recours auprès du Procureur général près la Cour d’appel de votre département, cela s’appelle, le recours hiérarchique (article 40-3 du Code de procédure pénale)
La mise en œuvre d’une citation directe (articles 389 et s. du Code de procédure pénale)
La plainte avec constitution de partie civile (articles 85 et suivant du Code de procédure pénale).

Les affaires familiales (droit de la famille, assistance éducative) et le droit pénal sont donc intrinsèquement liés. Le non-respect de certaines règles de droit de la famille sont des infractions pénales.

Dans cet article, un focus a été fait sur le droit de visite et d’hébergement . Mais ces dispositions sont aussi valables pour la résidence alternée.

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L’avocat au Barreau de Marseille est compétent à Aubagne, La Penne sur Huveaune, La Valentine, Gémenos, La Ciotat, Martigues, Marignane, Bouc Bel Air, Cabriès, Aix-en-Provence, Carnoux, Cassis, Allauch, Plan de Cuques, Les Pennes Mirabeau, Cadolive, Ensuès, Pépin, Roquevaire, Gardanne, La Destrousse, Gréasque, Roquefort-la-Bédoule. Maître Aurélia Khalil se déplace dans toute la France pour ses clients.